【关键词】亲属拒绝作证  观点评述 立法比较 制度构想

　　关于亲属作证的问题，我国古代法律就有“亲属容隐”、“亲属隐匿”、“亲亲得相首匿”的相关规定，即亲属犯罪，一定范围的亲属有“隐匿不证”的权利甚至义务。从现代两大法系代表国家和地区的立法情况看，基本上都设立了关于亲属拒绝作证的制度，反映了刑法对人情、人性的照顾，体现了刑法应当具有的人文关怀和人性光辉。

　　我国刑事诉讼法对证人作证制度的规定有两大显著特点：一是证人主体范围没有限制。无论是否是被告人亲属，也无论与被告人关系如何亲疏远近，只要是知道案件情况的人，都有作证义务，除非该证人在生理上、精神上有缺陷或因年幼，不能辨别是非、不能正确表达。二是证人只有作证的义务，没有拒绝作证的权利。即使是被告人的近亲属，比如父母、子女、配偶等，也应当就自己所掌握的近亲属的犯罪行为和犯罪事实如实作证，而不能拒绝作证。然而，在司法实践中，被告人的亲属（尤其是近亲属），证明（尤其是自愿证明）被告人有罪或罪重的事实却很少发生。这表明，我国刑事诉讼法关于“只要是知道案件情况的人，都有作证义务”的对证人不加限制的作证义务制度，事实上并没有得到很好地执行，此项制度设计的宗旨未能得到有效实现。究竟是我国公民法律意识差，无视法律规定逃避作证义务，还是制度本身存在不尽合理之处，值得我们思考。一项法律制度如果得不到有效执行，形同虚设，必然有损法律的权威，应当得到修正和完善。

　　本文从对设立亲属拒绝作证特权制度主要观点和理由的评述、对两大法系代表国家和地区亲属拒绝作证制度的比较以及对我国关于亲属拒绝作证制度立法、司法状况的研究分析，论述在我国设立亲属拒绝作证特权制度的必要性和可行性，在此基础上，就该制度具体内容进行思考并提出建设性的意见和设想，以期对完善我国的刑事证人作证制度有所裨益。

　　一、学界关于亲属拒绝作证特权制度的主要观点评述

   （一）学界主要观点概述。

　　当前国内学界关于亲属拒绝作证特权制度，主要有两种观点。一种观点认为亲属拒绝作证制度与现代法治精神不符，坚决反对设立该制度，称之为“反对说”；另一种观点认为亲属拒绝作证制度体现了刑法对人性和人文的关怀，竭力主张设立该制度，称之为 “赞成说”。两种观点各执一词，莫衷一是。

　　1、“反对说”主要观点概述。持反对观点者认为，亲属拒绝作证特权源自于中国古代的“亲属容隐”、“亲属隐匿”制度，是封建社会的糟粕，也是近代西方资本主义国家虚假“人权保护”原则在刑事诉讼法中的体现，该制度不仅是古代“人治”思想的体现，违背了“法律面前人人平等”的现代法律原则，而且与我国社会主义法治建设的目标是格格不入的。如有的学者认为，“血缘宗亲关系是亲属相容隐思想产生的基础”、亲属相容隐思想的法律化“是维护封建礼教的必要手段”、“容隐制度与中国人治统治相协调”，容隐思想“使人们在涉讼时多注重人情思考而漠视法律的规定”、“导致执法人员徇情枉法现象的存在”，这种“执法原情、人情与国法轻重颠倒、维护等级尊卑等弊端为现代法治所不容，因此我们要正确对待这一制度，摒弃其不良影响，为社会主义民主与法治的实现扫清障碍。”［1］也有学者认为，“亲属隐匿原则强调人与人之间的等级关系，严格地划分尊卑、亲疏之间不平等，而这是同社会主义法制的要求相背离的。”亲属隐匿原则中在涉及亲属间的告诉问题时，“先论尊卑、上下、长幼、亲疏之分，而后听其曲直之辞”，“同样是与社会主义法制要求相背离的”，其所采取的“情、法并重的冲突解决方式直接影响到社会成员独立性的形成和发展”。因此，“隐匿原则是同我国现在正在推行的‘依法治国’的策略相背离的”，“必须对其进行认真彻底地批判，消除其仍旧存在着的消极影响”［2］。

　　2、“赞成说”主要观点概述。持赞成观点的学者，从不同侧面不同角度论述了亲属拒绝作证制度的法理学、社会学和伦理学等学说理论基础以及该制度所体现的法治精神和社会价值。有的认为，“亲亲相隐与亲属作证特免权共同体现了法律对人性善良的认同和人与人之间亲属关系的尊重和保护，是对自然法则的遵从”。［3］有的认为，中国亲属容隐制度给我们这样的启示，“全人类在道德伦理进而法律上的某种共性，即西人所谓‘自然法’或国人所谓‘天则’、‘天理’的存在，大概是不能不正视的。”“容隐制度一大正面作用或意义——防止过分的司法专横和诛连”。［4］有的认为，亲属作证特免“有利于保护亲情，防止因勉强作证而给亲属带来精神上的痛苦和良心上的不安”，“有利于对犯罪分子实行劳动改造”。［5］有的认为，“亲亲相隐的出发点都是对人类最基本的爱护亲情之本能的尊重和维护”，“是在法律义务和亲情义务发生冲突的一般矛盾的场合，偏向后者，其目的是为了保全国家的更长远利益”。［6］有的认为，建立亲属作证特免权制度“可以使传统得到关照，亲情得到维护”，“有利于社会的和谐”。［7］有的认为，“‘亲亲相隐’是与现代法治精神相吻合的本土资源，并不必然与现代法治相矛盾。而且，将传统法律文化中‘亲属相隐’的有关理念引进现代法制体系中，才能真正吸收我国古代法律文化的优良传统，并体现其独特的本土法价值”。［8］有的认为，我国建立容隐权制度是“履行国际公约、保护人权的必然要求”，它“继承了中华民族的文化传统”，是“完善证人作证制度的必然要求”。［9］有的认为，“亲属作证义务在我国历史和现代世界法治国家的立法、司法实践中都找不到例证”，“是对个人利益及价值缺乏应有的立法、司法保护”。［10］有的认为，证人免证特权存在的基本理由是“社会期望通过保守秘密来维护和促进某种重要关系”，“比如，基于婚姻关系的免证权维护了配偶间的信赖关系”，证人免证特权制度的价值在于“它是对证人人权保障的体现”以及“对特定社会关系的保护和对社会公众利益的维持”，其产生的一个重要原因是“传统伦理道德的弘扬及家庭关系的稳定”。［11］有的认为，“设立亲属拒证权符合国际刑事诉讼发展趋势，符合人类最基本的人伦理念----人性，符合经济学帕累托效益原理”。［12］有的认为，“我国在刑事诉讼中如确定亲属和夫妻之间享有拒证，这从诉讼的角度而言，是对伦理关系的一种维护和促进，同时也对犯罪分子的改造有着极为重要的帮助作用”，“我国法律规定夫妻之间、亲属之间都有作证义务，这不但和五千年以来的中国传统伦理道德相违背，也和当今世界刑事司法发展趋势相矛盾，不利于社会的发展与稳定”。［13］