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www.dokg.com 2007-10-1 17:37:34 来源：曾丽
一、 法经济分析基本理念
（一）法经济分析价值取向
法律经济分析是利用经济分析方法研究和解决法律问题。任何法律制定无不围绕特定目的展开，此即为实现法律价值的过程。经济分析法学着眼于整个社会财富的多寡，如能使社会财富最大化，就是最大意义、最高层面上的公平、正义，至于具体法律关系中当事人是否得以公正对待与判决，已是无关紧要，因为相互冲突的道德原则，诸如功利、自由、平等之间均可以相互协调，达至统一。 极端经济分析法学家（如波斯纳）将此标准定性为社会整体效率，即在效率原则下，传统法律意义上的公平、正义等道德范畴内的概念应加以修正。
（二）法经济分析两假定
法律经济分析方法首先从理性人和最大化两个假定出发分析法律现象；其次把法律过程看作经济过程；再次利用供给和需求，成本与收益等方法分析法律制度，并将帕累托效率原理引入法律分析。其中主要涉及效率问题，波斯纳在《法的经济分析》中提出效率是指“资源分配达到价值的最大值实现”。
内容上，法律经济分析假设的前提是资源的稀缺性。所谓的稀缺性就是指与人们的需求相比较，社会可供资源呈稀缺状态。法律设置非为惩罚，而为激励。通过将社会整体蛋糕做大，提高全民福利，以激励人们创造更多的资源解决稀缺性问题。计算机软件作为一种有用资源相对于人们的需求同样具稀缺性，那么围绕计算机软件制定的一系列法律的着眼点同样应当放在激励上而非惩罚上。因资源稀缺，人们唯有将其有限资源投入最具效益的领域，此效益领域体现了经济学成本——收益原理。成本和收益之差就是效用，由于人们在不同选项之间的取舍全归因于对效用的追求，因此，他们总会在可及范围内理性地使其效用最大化。基于此，制定计算机软件方面的法律如不考虑这些因素，一味推敲如何惩罚最终用户的使用行为，却不注重引导和保护用户利益，可能导致他们选择放弃使用，让新技术和知识的传播受阻，其结果必然是阻碍全社会进步与发展。
（三）法经济分析均衡观
法经济分析中的均衡现象由著名的纳什平衡状态表达为某个人不愿意改变或者无法改变的状态，也就是说，只要他人不改变其行为，就没有一个人能从改变自身行为中得到好处，这样，自然失却了自我改变的激励因素。判定一种法律制度是否有效率就要注重纳什平衡，计算机软件最终用户法律制度的设置亦如此。新版《计算机软件保护条例》将绝大部分最终用户均纳入打击范围，可实际上不可能对每一最终用户使用软件的情况都作出正确评判，自难对条例遵守情况进行实质监督。这样，制定的法律得不到执行，其权威性就会受到质疑，法律制度的效率也就无从保障了。
二、计算机软件概述
（一）计算机软件的特征
计算机软件作为一种知识产权，具备后者的如下特性：1、连续性。 知识的发展是连续的，割不断，理还乱，任何知识的产生都离不开已有知识的积累，同时它又将成为新知识产生的垫脚石。2、公共性。 如想获法律保护，创造者须将其思想或知识公之于众，让公众能在同一时刻共享。3、排他性。 这主要是通过对外部收益的控制得以体现。4、易逝性。 在运作中，人们往往把这些无形的知识资产有形化，一旦这些资产被公布、产品进入市场，专业人士易于通过还原工程或其他方法对它们进行仿制或复制。
投资于新知识和新技术的盈利性需要在知识和创新方面确立某种程度的产权制度，否则新技术就不能唾手可得，因此，私人收益决定了知识资产的产权私有。作为一种知识财产的计算机软件可用私有产权保护。但是，如果制度的设置使交易费用过高，超出最终用户或者软件提供商能够容忍的范畴，那么，交易就无法实现，制度将面临崩溃的危险。
（二）计算机软件的分类
如上所述，计算机软件具有公共性，同时又可以作为私有产权获得法律保护，
但是，对于公共物品和私有财产，公众获取的代价是不一样的，那么，对计算机软件的保护也应在此基础上区别保护。虽不同行业基于自身需要已做过各式的分类，但此处为与产权保护制度相适应，拟从软件的用途分类：
1、基础性软件，可以称之为系统软件,即为用户提供基本操作、硬盘驱动服务的各种软件。如Windows 9x/Me/NT/2000、UNIX等等；
2、专业性软件，即适用于特定行业、包含特定内容、或根据用户特殊要求解决特定问题而开发的软件。比如ERP软件；
3、选择性软件，即并非所有用户都必备的、用户可以根据各自的意愿选择适用的软件，同时也非针对特定用户的应用软件。
（三）计算机软件保护
上述软件都符合受《计算机软件保护条例》保护的条件，但对它们的保护方式可以不同。基础性软件（如视窗操作系统）是计算机进行最基本操作的必备软件，是最终用户驱动计算机运行的基本工具，是“人机对话”的基础，没有它们计算机硬件形同废物，应由硬件商供应。 源于基础性软件的公共性，为促进也可由软件商单独出售，并由政府对其实行补贴并确定具体数额标准。但是，对于选择性软件，就该考虑其排他性与稀缺性，这类产品并非计算机运行所必需，甚至往往具各式替代品，用户可选用其中的一种或几种，也可不用，对这类软件提供私有产权保护，可刺激商业竞争，促使市场主体加快对新产品的开发、设计，失去科技进步、社会发展。至于专业性软件，一般是针对某行业编写的特定软件，仅适用于该行业的人群，如果作为公共产品提供，会导致社会公共资源由少数人享用，引发不公正现象；如果走向另一极端，将其作为私产提供，市场激烈竞争下的盲目性可能造成社会财富的浪费现象。为克服以上两种提供方式的缺陷，依靠团体力量自给自足是明智的选择。
三、法经济分析对最终用户的侵权规范
规范计算机软件最终用户侵权行为，与法学惯用方法类似，以经济视角分析同样需从侵权成因及其防范出发，然后在平衡双方利益的前提下，作出理性判断。
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