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www.dokg.com 2008-8-12 22:15:18 来源：张需聪
我国刑事诉讼法规定了辩护人的职责，即：根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。作为刑事辩护律师，更应时时处处以该条规定为依据和指导精神，尽心尽力地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，唯如此，方能对得起刑辩律师的称号。
实践中，即使是专业的刑事辩护律师，也已经习惯了在为被告人作辩护时提出八股文式的罪轻辩护意见，比如自首、立功、从犯，比如初犯、偶犯，比如认罪态度好、悔罪态度好，比如积极赔偿受害人，等等，然而，对于一些起诉罪名不当或有争议的案件，则往往迷信于公诉机关的业务能力，而不作深入的研究和辩护。这是一种对被告人极不负责任的态度和做法，可以说是一种律师职业领域里的“玩忽职守”，尤其是做专业刑辩律师的大忌。对此，我在办理一起被控职务侵占案件的过程中，深有体会。
2004年5月至2006年6月期间，被告人孙某利用其在青岛某化工公司担任业务员的职务之便，将收回的业务款19万元用作大蒜贸易，后大蒜在运到韩国后全部变质，孙某所投资金分厘无回。公司在与客户对帐时，发现了这一问题，便找孙某了解情况。孙某对其挪用公司业务款一事明确承认，并于当年6月份就起挪用款项给公司出具了确认书，且承诺尽快还款。此后，孙某离开了所在公司，但期间一直没有能力归还其所挪用的资金。2007年初，孙某到深圳工作，将手机号换成深圳号码，遂与公司失去联系。2007年8月份，公司在联系不上孙某的情况下，到公安机关报了案，公安机关在立案后将孙某列为网上通缉犯。2007年12月底，孙某在从深圳去香港办事时，被深圳警方抓获并移交给青岛警方，青岛警方以涉嫌职务侵占犯罪将孙某拘留。
孙某的家属在其被拘留后，即与我们取得联系并委托我们在侦查阶段为孙某提供法律帮助，同时委托我们在审查起诉和审判阶段担任孙某的辩护人。我们在接受委托后，及时会见了孙某，通过会见我们了解到，孙某自始至终并无侵占公司业务款的故意，其表现的只是一种挪用行为，于是我们向公安机关提出了我们的观点，即孙某的行为应当属于挪用资金。公安办案人员坚持认为，其虽然是挪用资金行为，但因至今没有将挪用的资金归还，便应认定为职务侵占。
案件移送审查起诉后，我们在到检察院阅卷时，也与检察院的办案人员进行了沟通，我们坚持认为孙某的行为系挪用资金，而不构成职务侵占。检察院的办案人员称，其内部对该案的定性也存有不同意见，正在抓紧研究讨论，并将与法院进行沟通。
遗憾的是，该案还是被以职务侵占罪名起诉到法院。作为辩护律师，我们也曾困惑过：既然公安机关以职务侵占罪侦查并移送审查起诉，既然检察院经过讨论研究，又和法院沟通过，还是以职务侵占罪名起诉，我们的坚持是对是错？这样的坚持会不会有效果？如果将辩护重点放在对罪名的变更上，一旦失败，会不会影响孙某的量刑？
在研究本案的过程中，我们注意到《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条有规定，“挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第十条的规定定罪处罚”，而《决定》（即《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》）第十条的规定是“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。这可能就是公安机关办案人员认为在检察院起诉前不退还就构成职务侵占的法律依据吧！在看到这样的规定后，我们也很沮丧，感觉坚持认定孙某构成挪用资金罪的底气越来越不足了。
于是，经过一段时间的研究和讨论，我们决定以职务侵占罪按从轻、减轻给孙某辩护。但直到开庭的前一天，我们还是不死心：孙某在主观上并无侵占公司业务款的故意，怎么能够构成职务侵占罪呢？难道仅仅依据一条司法解释的规定就可以认定？带着这些疑问，我们又将案卷翻阅了一遍，无论如何也看不出孙某在主观上有侵占公司业务款的故意，再一次肯定这一点之后，我们又开始研究相关的法律规定，通过查阅《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，我们发现该规定第十二条明确规定“司法解释在颁布了新的法律，或者在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”，而《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》是在1995年颁布的，因此，其应当在1997年我国刑法修改后失去法律效力，也就是说，法院不能再依据这样的规定审理案件了！
当天晚上，我和共同办理此案的汪通律师决定以挪用资金罪为孙某辩护，为此，我们又一遍翻阅了全部案卷，全面改写了新的辩护词。第二天开庭，我们在发表完辩护意见后，又就本案的适用罪名问题与公诉人展开了激烈的辩论。最终，法院采纳了我们的全部辩护意见，以挪用资金罪判处孙某有期徒刑六年。
在办结这一案件之后，我经常在想，如果我们不认真地研究本案的事实与法律，如果我们受了公安机关和公诉机关的误导，或者迷信了公安机关或公诉机关的业务水平，最终以职务侵占罪为孙某做罪轻辩护，法院也许真的会以职务侵占罪进行判决。如此，孙某将背上较重的和错误的罪名，其合法权益就会受到侵害，而这种侵害是由被我们辩护律师和公、检、法机关共同施加的！这样的事情一旦发生，那么我们辩护律师的法定职责，我们的职业道德，我们的职业良心，又要受到怎么样的评判？因此，作为刑辩律师，不但要时刻牢记自己的法定职责，而且要兢兢业业、竭尽全力地去履行好这一法定职责，唯如此，方能无愧于“辩护律师”这一光荣的称谓！
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