律师应注重研究建筑、房地产领域的新业务并使之成为新的业务增长点
|
www.dokg.com 2007-11-4 22:50:08 来源：朱树英
近年来，我国律师在建筑、房地产行业的法律服务正在由诉讼领域扩展到非诉讼领域，各地都出现了一批从事建筑、房地产服务的专业律师事务所，有不少承担综合业务的律师事务所设立了建筑、房地产业务部；我国律师队伍中已经出现一批建筑、房地产业务的专业律师；各地的律师协会基本都建立了建筑、房地产业务的专业委员会。巨大的建筑、房地产领域的法律服务需求正在成为中国律师业收入的重要来源。但是，我们只要稍加分析研究就可以发现：总体上说，律师在建筑、房地产领域的法律服务其深度和广度与专业服务需求是不相适应的，律师在项目建设过程和房地产开发过程中的非诉讼服务是非常有限和肤浅的，许多律师的专业能力与法律服务本身的复杂性相比差距是十分明显的，尤其是在市场中不断产生的许多新的专业法律服务事项尚无律师涉足。认真重视并研究律师在建筑、房地产领域新的业务、新的服务需求，并使之成为律师业务新的增长点，已经成为当前律师业务发展和专业法律服务亟待突破的发展瓶颈。
一、市场发展和立法完善孕育的律师在建筑、房地产领域的新业务
随着我国城市化进程的加快和西部开发、中部崛起、长三角、珠三角联动发展、环渤海湾经济圈升温、东北老工业基地的改造等一系列国家发展战略的实施和推进，我国建筑和房地产行业的发展被注入了前所未有的投资来源和发展动力。我国GDP连续多年超过二位数的增长率，给律师的建筑、房地产领域的业务提供了源源不断的发展机遇；又由于我国立法的不断完善和执法的更具操作性，我国《物权法》的颁布和即将实施，尤其是最高人民法院有关建筑、房地产配套的《关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的三个司法解释的先后施行，对广大的建筑施工和房地产企业的规范运作和合同管理提出了一系列新的要求，这又在客观上给律师的建筑、房地产领域非诉讼服务搭建了一个新的优质平台。
根据本人了解的相关情况，结合本人以往的经验和执业体会，我认为：当前和今后的相当一段时间，律师在建筑、房地产领域的新业务主要有：
1、推行建设工程设计、采购、施工总承包即EPC承包模式而产生的新的律师专业法律服务。
据悉，由建设部和国家工商行政管理总局结合我国国情共同制订的建设工程设计、采购、施工总承包即EPC合同示范文本已基本定稿，即将正式颁布使用。工程总承包（FPC）交钥匙工程施工方式在国际上被广泛采用，其合同文本普遍采用国际工程师联合会制订的《EPC／交钥匙项目合同条件》，这是一种成熟的工程建设阶段的总承包方式。这种方式的承包内容包括了建筑设计、材料设备的采购和工程施工，其承包范围广，资质要求高，合同标的大，法律服务要求也更复杂、更专业。随着我国的设计、采购、施工总承包合同示范文本的推广使用，有关此类比较复杂的合同模式将会给律师的非诉讼专业服务提出全新的要求，同时也会给律师为承发包各方提供相应的非诉讼服务开创一个新的市场。
2、BOT、BT投融资模式前提下的基础设施项目建设各方主体的相应法律服务。
BOT、BT投融资模式在我国出现已经有一段时间，在实务中也已有相应的法律服务，但时下此类模式有了新的重大变化。2006年1月4日，国家建设部、发改委、财政部、中国人民银行联合颁发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（即6号文件），该文件在严禁政府投资的基础设施项目采取承包人垫资承包的同时规定，采取BOT（建设、经营、转让）、BOOT(建设、拥有、经营、转让)、BOO（建设、拥有、经营）方式建设的政府投资项目除外。这些以BOT以及变异方式的投资关键在于政府的特许经营权交易，这导致了许多缺乏资金的政府投资项目采取这些6号文件规定除外的方式。此外，许多非政府投资的基础设施建设项目则采用BT（建设、转让）方式，也有的政府把实质上的BT投资模式要求以BOT模式来操作，以规避6号文件的规定。凡是采用BOT或BT的基础设施项目，一般投资都十分巨大，动辄几个亿甚至几十个亿人民币。据预测在近几年内，我国在基础设施领域的总投资会达到几十万亿人民币，而且此类投资会涉及到政府的特许经营和项目融资等一系列复杂的法律问题。因此在投资巨大的基础设施建设领域，政府和非政府的各方主体都相继产生了不同的法律服务需求，这也必然会相应成为律师非诉讼的新的业务来源。
3、《物权法》规定的土地使用权分层使用制度会给律师的地下空间和地铁及轨道交通车站地面物业建设带来新的法律服务。
《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”即建设用地可分为地上、地表、地下不同层面的使用权，使土地的地下空间利用以及地铁、轨道交通车站的地面物业建设的发展有了法律依据。这必然会大大提高我国土地的利用价值，推进地下空间的开发和利用，尤其是对国内几十座大中城市总量达到几千公里的地铁和轨道交通的建设，利用地面建筑扩大多层次的立体建筑方面带来巨大的投资和经济效益，使我国地铁建设的“以路拓路、以路养路”的方针以及香港等地的地铁+物业的开发建设模式在国内被广泛应用。
这种新局面必将带来一系列的复杂的法律问题，特别是地铁和轨道交通建设一般都会由政府投资，采取划拨方式使用土地，而地面建筑一般都会是非政府的市场主体投资，采取出让方式使用土地，在同一地幅上这两种不同的土地使用和投资方式必将产生一系列复杂的操作层面的法律问题。而且，目前《物权法》仅仅规定了一个允许分层使用建设土地的法律原则而尚无具体的操作性规定。关键在于：立法这一新规定已经给了律师明确的拓展法律服务领域的法律依据，这必将使有前瞻性研究的专业律师尽情施展其才能有了一个空间，专业律师可以运用自己的专业能力设计合同柜架以解决操作性，可以依法抢占前沿的滩头阵地，并且在这一投资巨大的特殊的建设用地模式和投融资领域获得不菲的新的业务。
4、新形势给律师为承发包各方在履约过程中的签证和索赔的大力推进提供了巨大的法律服务。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”此规定是迄今为止我国法律有关建设工程签证和索赔的具有执法效力的首项规定。根据国际承包工程行业“低中标、勤签证、高结算”的潜规则和惯例，承包人对在投标时的让利和降价会造成亏损，一般都采取加强履约过程中的签证和索赔以及相应的管理依法实现扭亏为盈的经营目的。签证和索赔并非只是承包人的专利，发包人同样有签证和反签证、索赔和反索赔的非诉讼和诉讼的法律需求。按国际惯例，承包人一般至少可通过签证和索赔获得占总造价5%至7%的增加价款，高者可达到20%至30%甚至更高的比例；同样地发包人也会大力加强反签证和反索赔来减少这部分的损失。由于我国的相关法律原先并无此方面规定，因此最高院司法解释的这一规定必然会促进广大的建设单位和施工单位都大大加强签证和索赔管理，这一需求也必然需要法律的参与和律师大量的相应的非诉讼法律服务，而且，按国际惯例，律师的收费一般都会按签证和索赔获得的价款的20%来计取。虽然签证和索赔涉及许多专业的行业操作习惯和技术问题，但从法律层面分析，签证是固定增减工程价款的证据，索赔就是依合同约定进行的举证实现请求，这本应是律师的专长和业务范围，律师完全可以在工程签证和索赔这一服务领域大显身手、赢得机遇。
|
|
 |
|
大经网信息，更多精彩在首页，
