法律移植与法律文化变迁

——以伊斯兰法文化变迁为

www.dokg.com   2008-6-4 20:14:20  来源:黄金兰

    

  鉴于传统伊斯兰法在现代化进程中所表现出来的韧性较弱这一特点,因此可以说,演进型的变迁方式基本不适合于伊斯兰世界中大多数国家的法律文化变迁;同时,由于演进型变迁方式一般历时较长,通常只适用于发展较为平缓的社会,这也决定了这种变迁方式对于近现代的大多数伊斯兰国家并不适用,因为在这样一个由传统到现代的急剧转型期(特别需要注意的是还必须应对西方文化的挑战和全球一体化的挑战),这些国家根本就没有足
够的时间来等待从本土法律中生发出相应的法律秩序。(15) 

  既然演进型变迁对于大多数伊斯兰国家并不合适,那么,要想实现传统法律文化的转型,这些伊斯兰国家就必须选择另外一种方式,也即借助外来法律文化资源,通过法律移植来实现法律文化的变迁。如前述,移植型的变迁方式,要求一种法律文化必须具有开放性。笔者以为,伊斯兰法是一种具有一定开放性的法律文化。这一点我们从伊斯兰法的发展历程便可以看出。事实上,伊斯兰教在创教之初,就吸收了犹太教和基督教中的许多因素,如《古兰经》中规定,先知穆罕默德只是作为真主安拉的数位使者之一,在他之前,真主还曾派遣数位使者下凡,这些使者就是见诸于《圣经》中的亚当、挪亚、亚伯拉罕、摩西、耶稣基督;又如,《古兰经》中关于末日审判的规定——当世界末日来临之时,死者均将复活,并逐一凭今世之所为而或赏或罚:虔诚信奉安拉为一神并作善事者将永居天国,不信者和作恶者将堕入火狱饱受烤炙之苦——亦是《圣经》中有关末日审判的翻版;再如,穆斯林和犹太人之间有着许多共同的习俗和禁忌:男孩必须受割礼(只是两种割礼在时间上存在差异,犹太人行之于诞生后,穆斯林则行之于7至10岁之间);禁食猪肉;严禁制作神像,并严禁为有生命者(人或动物)绘制图像,以免授偶像崇拜以任何口实;关于禁酒的规定,等等。(16)除在创教之初对其他宗教因素的吸取外,伊斯兰法在其最初几个世纪的发展中,还曾大量采用当地习惯法的有关规定,尤其在伊斯兰教对外扩张的过程中,吸收了许多外来的法律概念和法律制度。这种对外来法的吸收在倭马亚王朝时期体现得尤为明显,如伊斯兰教里非穆斯林属民的法律地位,就是东罗马帝国非公民团体法律地位的照搬;又如,伊斯兰行政管理体制中的市场检察官制度就是来自拜占庭的行政制度;再如,传统伊斯兰法中一项非常重要的制度——瓦克夫制度——亦主要来源于拜占庭的慈善事业。(17)此外,即便是在“推理大门关闭”之后,伊斯兰法也不乏对其所处的社会内部其他法律元素的吸收,如前文所述的当人们的社会习惯实际上已经突破某一法律规定时,由专司法律解释的穆夫提或大穆夫提就此发表一项“正式法律见解”(法特瓦),给予确认,从而将其纳入现有的法律体系之中。伊斯兰法发展史上对外来法律元素及本社会内部其他法律元素不断吸收的历程,使得这一法律文化具有了一种较为开放的特性,这一特性的存在,为伊斯兰法在近现代对其他法律文化优秀元素的借鉴提供了可能。 

  我们大体可以说,近代以来,伊斯兰法文化的变迁主要是通过法律移植的方式来实现的。伊斯兰国家移植西方法律主要采取两种模式:一为替代性移植,二为补充性移植。在这里,所谓替代性法律移植,是指用移植来的外来法律全面取代本国相应的固有法之法律移植模式,这种移植模式的特点是,在通过移植引进某一外来法律的同时,将本国的相关领域的固有法律予以废弃。而所谓补充性法律移植,是指以移植而来的外来法律补充固有法之不足的法律移植模式,这种移植模式的特点在于,并不以外来法全面取代固有法,而只是以移植的方式借用某些外来法的资源,同时对固有法作一定程度的修改,以实现二者之间的相互妥协与融合。这两种模式的法律移植在伊斯兰社会的法律改革中都可以寻见,只是它们存在于不同的国家或者同一国家的不同法律部门中。 

  替代性法律移植普遍存在于奥斯曼帝国“坦志麦特”改革和一战后土耳其凯末尔改革中,这两次改革具有一个共同的特征,即都是以移植来的外来法律全面取代本国的固有法律。“坦志麦特”改革发生于1839-1876年间,在这次改革中,土耳其全面移植了欧洲国家的法律,并同时几乎废弃了所有传统的伊斯兰法:1850年颁布的《商法典》,是对《法国商法典》部分内容的直接翻译,法典的颁行,以法律条文的形式承认了商业利息的合法性,从而在伊斯兰国家首次突破了传统伊斯兰法关于禁止获取利息的规定;1858年又颁布了《奥斯曼刑法典》,其内容也主要是仿效《法国刑法典》,同时废除了沙里亚法的几乎全部固定刑罚(对叛教者处以死刑除外);1861和1863年相继出台的《商业程序法典》和《海商法》,也都是法国法的直接照搬;为了保证这些法律的实施,土耳其还成立了现代世俗法院(尼扎米亚法庭),该法院可以管辖除穆斯林私人身份案件之外的全部民事案件,而这些案件此前都是由沙里亚法院行使管辖权的。(18)在“坦志麦特”改革中,通过对西方法律的全面移植和引进,大大削弱了伊斯兰传统法文化的统治地位,尤其在商法和刑法领域,完全以外来的世俗法律替代了传统的伊斯兰教法。这一改革尽管未能使土耳其奥斯曼帝国免遭灭亡的命运,但由此而引发的法律改革却对伊斯兰世界产生了深远的影响,使传统伊斯兰法的改革大门被打开,自此以后,改革的洪流源源不断地涌入伊斯兰社会,从而为伊斯兰法的变迁和现代化开辟了道路。 

  凯末尔改革则发生于第一次世界大战之后,这次改革同样是以西方法律全面取代本国固有法律。第一次世界大战之后的土耳其是在奥斯曼帝国的废墟上建立起来的,作为这样一个新兴国家的领袖,凯末尔认为,尽可能地西方化、全面移植西方法律来取代土耳其的固有法律,是土耳其对抗西方的惟一道路。在这种思想的指导下,凯末尔在土耳其兴起了一场全面而彻底的改革,从而使奥斯曼帝国和伊斯兰的几乎全部法律遗产都遭致废弃:1924年,哈里发职位被废除,这一职位曾作为伊斯兰的政治和宗教最高权威而由苏丹沿袭了好几个世纪;1923-1924年期间,卡迪法庭也被废除,这曾是伊斯兰法最重要的司法机关和整个“法律制度的中枢”;1925年,穆斯林的宗教组织塔里卡也被强行解散,其集会地点德克和宗教学校马德拉萨也被迫关闭。与此同时,西方法文化中的许多制度和观念被移植到土耳其;1926年,一部全面效仿瑞士民法的民法典获得通过,该法典的作用是直接取代沙里亚法;同年,又颁布了一部以意大利刑法为蓝本的《刑事法》;1928年,一部全面模仿德国法律的《刑事诉讼程序法典》又被公布;同年修改宪法,将“土耳其国家的宗教是伊斯兰教”这一条款予以删除,从而使伊斯兰教丧失了其在穆斯林世界中的国教地位;1937年又进一步修改宪法,增加“政权归还俗人主义”即现世主义这一条款,该条款的实施使得土耳其由一个带有神权色彩的政教合一的国家转变为一个纯粹的世俗主义国家;1938年出台一项法律,禁止组织以宗教、教派或塔里卡为基础的团体,禁止政党利用宗教谋求政治目标;1949年修改刑法,规定凡违反“政权归还俗人主义”这一宪法原则者,将给予刑罚处罚,同时规定禁止反对现世主义的宣传。(19)通过凯末尔改革,土耳其基本放弃了伊斯兰法的传统,取而代之的则是源自西方的世俗主义法律。这一改革的最终效果如何,我们暂且不论,然而,客观事实却是,在这一改革过程中,通过对西方法的移植,引入了大量与传统伊斯兰法截然不同的新的法律元素,使原已处于僵化的伊斯兰法获得了一次变迁的机会,从而迈出了伊斯兰法现代化的第一步。 

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