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www.dokg.com 2008-7-19 21:37:31 来源：姜新东 徐清霜
所谓形象权，是指自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利，它是一种财产权，可以继承和转让。迄今为止，美国已有25个州通过州立法保护这种权利，美国联邦最高法院也通过判例承认厂这项权利。现在美国大部分学者认为形象权属于知识产权。“在法律如何保护名人的人格标识的商业性使用的理论与实践领域，美国处于所有国家的前列”。本文以美国法为中心，探讨形象权产：生的原因、保护与限制，并总结了美国形象权保护给予我国的启示。
一、形象权产生的原因
形象权在美国是由1953年的著名的海兰诉托普斯（Haelan Laborateries Inc.v.Topps Chewing Gum，Inc．）一案确立的。美国大部分学者认为由此始，形象权成为一种独立的权利并与已存的隐私权相区分，此前肖像等人格要素（以下简称为肖像）在美国一直是通过隐私权进行保护的。分析形象权产生的原因，可以看出，两个因素在形象权的产生过程中起了至关重要的作用，一是对名人人格要素商业利用的实践；二是法律保护的障碍。
（一）对名人人格要素商业利用的实践
20世纪初，随着第一部电影的引入和无线广播的发展，美国产生了一种强有力的、崭新的“声誉机器”，电影和无线广播使得名声迅速地与伟大的成就相脱离。有人曾这样描述这一变化：“这一时期（1915-1925）发生的一切使人们不再认为名声与成就之间有着必然的联系。要成为人们所喜欢、注目的人不再需要在现实生活中有英雄行为，做出对人类有益的发明或是创办一家巨大的工厂……好莱坞的影星系统使你在虚构的舞台上便可实现这一愿望，你几乎可以立即成为名人，仅仅通过成为名人而成为名人……。”20世纪初的杂志内容也做了相应的调整。例如那时的流行刊物《周末晚报》（The Saturday Evening Post）追踪的热点不再是政治家、企业家、金融家、科学家，代之以电影明星、体育明星。而且对他们私人生活做全方位的报道：他们的家庭、朋友、业余爱好、喜爱的食物、选择的衣服、房屋装饰等等。所有这些都使普通人感兴趣，人们在购物、选择生活方式时常常要想想某明星是怎样做的。实际上，美国在1920-1930年间，名人与消费时尚已经建立了系统的联系，……好莱坞的消费方式已成为大众消费的“参考标准”（standard of reference）。
对于这些变化的商业意义，精明的商家自然不会无动于衷。一些名人（主要是明星）的姓名和肖像频频出现于各种商业广告和产品赞助中。在多方力量推动下，明星的形象价值已得到了广泛的应用，明星已成为巨大的经济价值的来源、最为重要的是，从一些演员的行为来看，他们似乎已经把自己的肖像当作了商品，他们经常有偿许可一些商家注册自己的肖像。甚至有一批公司专门是为了推销名人的姓名和肖像而成立。
（二）法律保护的障碍
对于名人肖像的商业利用狂潮，当一些名人闲某些未经许可的商业利用行为走上法庭诉讼时，却遇到了法律保护的障碍。其时，他们唯一可用的手段是主张隐私权损害赔偿。但是，一个影星或职业运动员，处心积虑地要成为公众瞩目的焦点，如何能因自己的肖像在商业广告中被公开而主张感情的伤害呢?一些法庭主张，由于名人们所处的令人瞩目的位置，不管对于新闻报道还是商业使用，他们都放弃了隐私权。有些法庭则主张只有对名人肖像的公开具有“冒犯性”（offensive）以致于使其以后不能将自己的肖像付诸商业使用时才是可诉的。即使有些法庭未设置这些障碍，由于隐私权所注重的是受害人心理的伤害，原告所得到的补偿也十分有限。
更为重要的是，隐私权的性质使名人不能充分有效地利用自己肖像的经济价值。隐私权是人格权，既不能继承也不能转让。一个体育明星可以许可一个商家使用自己的姓名推销体育用品，但这种许可仅仅意味着不起诉该商家侵犯其隐私权，所谓“转让”也仅仅意味着不再许可其他商家将其姓名用于类似商品上。而商家所希望购买的，甚至愿为此支付更高价钱的是直接对抗第三者的权利，这种权利是一个仅拥有不能转让：的隐私权的人所不能提供的。法律的这种现状也给商业领域带来了混乱。为了弥补法律规定的不足，1930年在美国联邦贸易委员会的组织下，部分体育用品商家召开了一次会议，会议通过了一个自律贸易规则，规定如果一个商家将某运动员的名字用于某体育用品，征得了该运动员的同意并在善意的情况下使用，视为该商家获得了对该姓名的独占性财产权利。
面对这种法律上的不便，名人和商家不断地呼吁，要求给予名人肖像以财产权的保护。法院无视现代媒体的发展给人们带来的观念转变和商业领域的实践的保守态度受到了社会猛烈的批评，最终导致了形象权的产生。
1953年在海兰诉托普斯一案中，一些著名的棒球手同海兰公司鉴定了独占性许可协议，许可海兰在贸易卡片中使用他们的肖像。海兰的竞争对手托普斯公司同上述棒球手鉴定会定了类似的协议，为了避免被控故意诱使他人违约，是通过代理人进行的。不过，托普斯在一些情况下使用上述肖像并没有获得许可。于是海兰诉诸法院称自己对上述肖像拥有独占性财产利益，托普斯辩称海兰所鉴的协议仅能视为棒球手对原告放弃隐私侵权的起诉，并不能授予反对第三方的权利。纽约上诉法院弗兰克（Frank）法官，集中了大多数法官的意见，撰写了判决书，“我们认为，除了独立的隐私权外（它是不可转让的，人格性的），一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利……这项权利可以被称为‘形象权’（theright ofpublicity）。因为众所周知的是，公众人物不会因其面容被暴露于大庭广众之下而感到情感的伤害，他们痛苦的是其面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象权必须是一种可以对第三者主张的排他性权利，否则，其经济价值难以实现”。自海兰案判决之后，逐渐有法院接受这种新型权利，1977年在联邦最高法院的推动下，这种权利在司法界及学术界获得了广泛的支持，并最终得到了美国法学会的一致确认：美国法学会《反不正当竞争法（第三次）》第46条规定，一个人对其形象的商业价值享有形象权。未经他人同意，出于商业目的使用他人的姓名、肖像或其他人格标识即构成侵犯形象权，判其承担责任的形式包括下达禁令和金钱赔偿。
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